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                          北京信用擔保業協會

                          行業研究

                          《民法典》時代下擔保制度的十三處變化

                          來源:《民法典理解與適用》 責編:崔富強 時間:2021-03-22 13:33:44 瀏覽次數:

                          《民法典》對我國擔保法律制度進行了重大修改、完善,最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)是在對原擔保法司法解釋等在內的與擔保有關的10個司法解釋進行梳理、清理、吸收和完善的基礎上制定的,主要對擔保的從屬性、保證人范圍、保證方式的認定、保證期間與訴訟時效的銜接、共同保證人之間的關系、抵押財產轉讓、動產抵押制度等方面進行了新規定。

                          一、不得擔任保證人的情形

                          《民法典》第683條對不得作為保證人的主體范圍進行了規定,較原《擔保法》第9條列舉式的規定,《民法典》對主體根據性質進行了區分,同時與《民法典》總則中的概念進行了銜接?!端痉ń忉尅返?條、第6條亦有細化規定。以公益為目的的非營利法人、非法人組織原則上不得為保證人。

                          補充:《民法典》第97條規定,有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起,具有機關法人資格,可以從事為履行職能所需要的民事活動。據此,機關法人只能從事為履行職能所需要的民事活動,顯然,擔保不屬于為履行職能所需要的民事活動。但本條又規定了例外情形。目前,我國吸收外國政府或者國際經濟組織貸款后,即將這些貸款按項目轉貸給地方政府或者有關部門特定項目使用。由于這些貸款多用于交通運輸、能源、環保等基礎項目,資金需求量大,不盈利或者盈利有限,單靠項目使用單位無法償還貸款,也沒有單位或者個人愿意為這些項目作保證人,所以在此問題上形成了獨特的還款和擔保方式。


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                          二、對約定不明時保證方式的認定

                          《民法典》第686條第2款對保證方式的認定相較于原《擔保法》第19條發生了重大變化,將合同對保證方式約定不明或未約定的情形推定為一般保證。例如債權人與保證人僅約定“如果債務人到期不能清償,由保證人承擔責任”,即屬于約定不明,應當認定為一般保證。當然,在認定時要注意區分,只有在運用合同解釋等方法后仍無法判斷合同約定的意思表示時,才適用上述規定,如果通過合同解釋等方法能夠判斷屬于連帶或一般保證的,依照相應責任形式處理。

                          《司法解釋》第25條進一步明確了從合同約定的表述中可以判斷為屬于作出一般保證意思表示,進而認定為一般保證的情形。


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                          三、對未約定或者約定不明時保證期間的認定

                          對于保證期間未約定或者約定不明的情形,《民法典》相較于原《擔保法司法解釋》不再作區分?!睹穹ǖ洹返?/span>692條對未約定和約定不明的情況不再作區分,保證期間一律為6個月。同時,具體起算時間,依照約定主體的不同進行了區分。

                          補充:保證期間屆滿后,保證責任消滅。在此情形下,盡管主債務依然存在,但債權人只能向主債務人請求清償債務,而不能請求保證人承擔保證責任。由此可見,保證期間和時效的區別在于,保證期間的屆滿會導致保證責任本身的消滅,而不像時效那樣僅僅導致保證人抗辯權的產生。因此,人民法院應當對保證期間是否屆滿主動審查。


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                          四、保證合同的訴訟時效起算節點

                          一般保證與連帶保證在保證期間向訴訟時效轉換問題上存在差別,連帶保證債權人在保證期間向保證人主張權利的,從主張之日起開始計算訴訟時效。在一般保證的情況下,《民法典》第694條較原《擔保法司法解釋》規定得更為全面,可以理解為一般保證在保證人先訴抗辯權消滅之日開始起算訴訟時效。

                          《民法典》第687條就先訴抗辯權規定了四種例外情形:

                          一是債務人下落不明,且無財產可供執行;

                          二是人民法院已經受理主債務人破產案件;

                          三是債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力;

                          四是保證人書面表示放棄先訴抗辯權。

                          其中,第三種情形為《民法典》新增規定。第四種情形構成要件如下:

                          放棄的主體是保證人自己,而不是他人代替保證人作出放棄的意思表示。

                          放棄的形式必須采用書面形式。

                          放棄的內容為“先訴抗辯權”。

                          放棄的保證方式一般為一般保證。因為連帶責任保證人沒有先訴抗辯權,故放棄無從談起。

                          而《司法解釋》第28條則區分情形進行了明確:

                          第一種是,債權人依據生效法律文書對主債務人的財產依法申請強制執行,保證債務的訴訟時效應自人民法院因主債務人沒有財產或其財產不足以清償全部債務而作出終本或終結裁定并送達債權人之日起開始計算;其余四種情況,自債權人知道或者應當知道這些情形發生之日起開始計算。


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                          五、保證債務的消滅

                          區別于原《擔保法》第25條,《民法典》第693條刪去了訴訟時效中斷的規定,債權人在保證期間內不行使權利的,將產生權利消滅的后果。

                          同時,《民法典》對一般保證和連帶保證進行了區分:對于一般保證,由于保證人享有先訴抗辯權,債權人必須在保證期間內通過對債務人提起訴訟或者申請仲裁的方式行使,否則,保證責任消滅,保證人不再承擔保證責任。而連帶保證責任不同,由于連帶責任保證人不享有先訴抗辯權,所以,債權人只有在保證期間內對保證人主張承擔保證責任的,保證人才承擔保證責任。否則,保證責任消滅,保證人不再承擔保證責任。同時,對于一般保證而言,根據《司法解釋》第27條的規定,債權人在保證期間內依據具有強制執行效力的公證債權文書申請人民法院強制執行的,即使其未對債務人提起訴訟或申請仲裁,也不應認定產生一般保證人保證責任消滅的后果。


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                          六、起訴后又撤訴能否認定為在保證期間內主張權利

                          在《民法典》的體系下,債權人需在保證期間行使權利,否則權利歸于消滅。在此基礎上,《司法解釋》第31條對起訴后撤訴的行為區分一般保證和連帶保證作出規定:在保證期間內,一般保證的債權人起訴或申請仲裁后又撤回,若債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或申請仲裁,保證人主張不再承擔保證責任的,人民法院應予支持。即,若債權人在保證期間屆滿前再次提起訴訟或者申請仲裁,保證人應當承擔保證責任;而連帶保證的債權人起訴或申請仲裁后又撤回,如果起訴狀或仲裁申請書副本已送達保證人的,應認定已在保證期間內主張了權利。同時,《司法解釋》第34條規定,此部分內容屬于人民法院應依職權主動查明的事實。


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                          七、債權人轉讓主債權對保證人的效力

                          原《擔保法》規定,保證期間內債權人依法轉讓主債權的,在原保證擔保的范圍內不影響保證人的責任。

                          《民法典》的規定發生了變化,規定債權的轉讓應通知保證人,否則對保證人不發生效力,保證人對原債權人的履行構成債的履行。此外,若保證人與債權人約定了禁止債權轉讓,而債權人未經保證人書面同意進行轉讓的,保證人對受讓人不再承擔保證責任。


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                          八、主債務轉移和第三人加入債務對保證責任的影響

                          《民法典》第697條將原《擔保法》第23條中保證人對未經其同意轉讓的債務不再承擔保證責任的規定,修改為當事人可排除適用的任意性規定,并增加了保證人的保證責任不受第三人加入債務影響的內容。


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                          九、保證人的追償權問題

                          《民法典》第700條刪去了原《擔保法司法解釋》對應條款中關于連帶共同保證的保證人向其他連帶保證人追償的表述,但在《司法解釋》中進行了細化規定,對于約定相互追償及分擔份額的,擔保人之間對相互追償或承擔連帶共同擔保作出約定的,以及在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印的,承擔了擔保責任的擔保人可以向其他擔保人追償,其他共同保證人之間則無相互追償權。

                          補充:在共同保證的情形下,保證人所享有的對債務人的追償權因按份共同保證與連帶共同保證而有所區別:

                          第一,按份共同保證。在按份共同保證中,保證人之間的責任范圍已有明確的規定,因此,各保證人只能在約定的范圍內分別對債務人行使追償權。其行使追償權的范圍要受到雙重的限制:一是約定的保證份額的限制,二是保證人實際承擔的保證責任的限制。

                          第二,連帶共同保證。若共同保證人之間關于追償權沒有約定,應無追償權。


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                          十、抵押財產可以轉讓

                          《民法典》第406條對《物權法》第191條作出了重大修改,規定抵押期間抵押人轉讓抵押財產不再需要抵押權人的同意。但此系任意性規定,且抵押財產的轉讓不影響抵押權的行使。


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                          十一、其他債權人對實現抵押權協議的撤銷權

                          根據原《物權法》第195條規定,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時,抵押權人可以與抵押人就以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償等內容進行協議。如協議損害了其他債權人利益,其他債權人可以請求人民法院撤銷。在此基礎上,《民法典》第410條刪去了對其他債權人的撤銷權需在“知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內”行使的限制。


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                          十二、超級優先權

                          《民法典》第416條規定了以動產價款為主債權的抵押權優先于在同一動產上設立的其他抵押權,用于解決出賣人動產抵押權和其他動產抵押權人的權利順位問題,為交易安全和效率提供了完善保障。如在買受方設立了浮動抵押的情形下,出賣方可以不通過設置所有權保留而同樣實現對抗銀行登記在先的抵押權的目的,既保護了出賣方的安全,也更利于買受方再融資。


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                          十三、如何實現擔保物權

                          《司法解釋》第45條對擔保物權如何實現的處理程序進行了較為詳盡的規定,包括區分不同實現擔保物權的方式、在被申請人以存在仲裁條款為由主張駁回申請時的處理等。


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